作者：允中
最近討論十分熱烈的同性婚姻議題，不僅是新政府選舉期間的一大承諾，也牽涉到許多層面的問題。法律上是否應該將婚姻的權利歸還給同性戀者，贊成方認為這是國民應得的權利，不應該區分性向。反對方認為此舉破壞傳統的婚姻制度，甚至法務部長在釋憲法庭上也公開宣稱「就我國數千年來社會對婚姻規範，有沒有同性婚姻這樣的社會現象或相關機制，毫無問題是沒有的。」
對於一個法律史的愛好者而言，最喜歡聽到這種說法，現在有的東西以前到底有沒有？太好了，研究題目 GET！姑且不論所謂「我國」是哪一國，但由於臺灣現行中華民國民法是承續傳統中國法而來，那就順藤摸瓜，一路往上摸看看以前傳統中國的法律是如何規範婚姻行為。
明清律法中的「不能結婚」與「結婚不能」
距離中華民國民法最近的，是清代的《大清律》，而《大清律》內容有大部份是沿用明代的《大明律》，因此以下簡單介紹《大明律》是如何規定婚姻行為。在「戶律 ● 婚姻」之中共列有十八條律文，首列「男女婚姻」律，規範雙方締結婚姻的過程中，如果某方有隱匿殘疾、重婚、冒名等行為的罰則。其餘如果整理一下，大概可分為「不能結婚的情況」、「不能結婚的身份」、「結婚不能做的事」。
一、在什麼情況下不能結婚？
在守喪時不能結婚，而守喪的時間隨著與死者的關係有所長短。另外如果祖父母、父母因為犯了死罪被羈押的話，也不能結婚，但兒女可以結婚，只是不能宴客。
二、誰不能結婚？
如果有了對象，還要先看看對方的身份能不能結婚。普通人不能與同樣姓氏的人結婚，不能與親戚結婚，不能與犯罪逃走的婦女結婚，不能與奴婢結婚。如果自己是官員身份的話，不能與自己轄區的婦女結婚，不能與樂妓結婚。除此之外，和尚道士也不能結婚，不然必須要還俗。
三、結婚不能做什麼事？
結婚當然也有許多事情是不能做的，例如，雖然傳統中國是一夫一妻制，正妻只能有一個，但允許娶妾。不過難免有人存有「妻不如妾」的想法，因此將妻降級為妾，將妾升級為妻，這樣的行為是違法的。另外也不能將自己的妻妾賣給別人，或是趕走女婿，將女兒另嫁他人，甚至是強占他人妻女，都屬於犯罪行為。除了結婚之外，也對於離婚成立與不成立的情況進行規範，以及主婚人與媒人在上述所有違法行為之中的刑責。
《大明律》書影，明萬曆間內府刻本（美國國會圖書館藏）。圖片來源
不過《大明律》的規範並非獨創，如果繼續上溯的話，《大明律》有很大一部份的法律規範是直承唐代的《唐律》。《唐律》的「戶婚」律相關規範的內容大致上為《大明律》所接受，唯獨在《大明律》制定過程中刪去的，就是「居喪生子」律，也就是在守父母喪期間懷胎，則處以徒刑一年，但如果是喪期之前已經懷胎，守喪期間產子的話就不算數。
刪不刪？「居喪生子」律
「居喪生子」的行為其實並沒有影響到其他人的權益，對整個社會來說，不過就是多了一張嘴巴吃飯。如果到了官府介入調查的情況，肯定是因為被人告發，不然一般而言這樣的行為與上述其他婚姻規範相關的行為一樣，是「不告不理」，沒有人告發的話，官府是不會主動稽查。
但是守父母喪的期間，卻與妻妾有了親密關係，這在「禮教」上是說不過去，畢竟守喪長達三年（實際上只要二十七個月），在這期間不僅不能做官，不能穿好看的衣服，也不應該交際玩樂，自然也不應該行房，以表示對於死者的哀戚之情。數千年前，孔子的學生宰予就質疑這種行為的不切實際，孔子只是淡淡回你心安就好。而到了唐代，便已將這樣的行為明令禁止。
然而，明代制定法律的過程，就大筆一揮，將「居喪生子」的規定刪除，好像是在開放守喪期間可以盡情行房。如果當時有些「思想嚴謹」的團體，也許就會成群跑到應天府（即後來的南京）城門口靜坐抗議，大呼此舉只會造成道德淪喪，高舉「驚！殯儀館淪為砲房」、「居喪生子與禽獸何異？」、「還我禮教倫常的價值觀！」、「我都不會教小孩了」、「臭頭朱踹共！」的白布條，可能還有身穿儒服正冠的人，站在臺上痛批政府無視戰後百業待舉，不拚經濟，只會整天搞東搞西。更有甚者，可能還天天跑去喪家站崗，舉著「守喪期間，快樂運動，你，心安嗎？」的告示牌。
「居喪生子」律的刪除，大概是明朝政府認為此律的不切實際，或是為了提升戰後生育率。站在法律史的角度，法律是隨著時間與社會發展而變化，並沒有萬年不易的法律規範。數千年來沒有出現過的規範與制度，也不代表現在不能夠創新，而是應該要呼應時代的潮流與社會的需求，隨時而變。
然而，雖然傳統中國的政府在制定法律規範的過程中，法律只是傳達著統治者的權威，社會的聲音往往很小。但是現代臺灣做為一個民主國家，政府在制定或修改法律的過程中依舊要參考社會各方的意見，如何透過理性的方式說服反對意見，如何站在法律的角度陳述修法的立場，我想這會是一個政府應該展現的風範。